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略论公司董事的义务

添加时间:2018年6月1日   来源: 济南合同纠纷律师     http://www.wlmqgsgw.com/
随着股东会中心主义向董事会中心主义的变迁,作为对内管理公司事务、对外代表公司的董事,其权利日趋扩张。基于扩权与扩责同步制衡的原则,在董事权利扩张之时,有必要强化董事的义务,并建立行之有效的责任追究制度。但我国《公司法》未能就此做出详尽的规定,存在立法漏洞。现正值国有企业股份制改造之关键时刻,从立法上完善和规范董事的义务,具有突出的现实意义。

  一、董事义务的理论基础-董事的法律地位

  董事的法律地位是董事权利和义务在法律上的体现,也是董事义务产生的理论基础。其实质就是董事与公司间存在何种法律关系。对此,理论界历来是众说纷纭,意见不一。

  笔者认为,要从理论上明确董事的法律地位,其前提是先要确定公司有无法人人格。关于公司有无法人人格有三种学说。即“否定说”、“拟制说”和实在说“。”否定说“认为公司是单个自然人及财产的集合,除此以外不存在其他任何实质的内容,否认公司的法人人格,因而公司也就无权利能力和行为能力可言。”拟制说“认为公司是通过法律的拟制而形成的权利义务主体,其独立人格为法律所虚拟,实际上公司本身并没有权利能力和行为能力。”实在说“则认为公司是具有独立人格的实在物,既有权利能力,又有行为能力。在这三种学说中,由于”否定说“威胁投资人和债权人的利益,影响交易安全而被抛弃,在此不赘述。同时笔者也认为”实在说“较”拟制说“更适合公司法人发展的现状和趋势。

  依据“拟制说”的观点,公司的权利义务主体资格源于法律的拟制并无实际的意思能力和行为能力,而必须依赖于董事会、股东会及其成员的代理。所以,基于这一理论,有的学者认为董事与公司的关系是代理关系。但是依据民法上代理制度和“拟制说”理论:首先,公司的代理人(董事)是义务主体而非权利主体,董事对公司只承担义务,却不享有权利;其次,董事在代表公司时只代理合法行为,不代理非法行为,因而,侵权行为所引起的责任只能由代理人(董事)来承担;再次,代理关系是一种外部关系,董事不得处理公司的内部事务。很明显,这三个结论与现代公司法的普遍原则相悖。因此,“代理关系”一说不可取。

  相反,“实在说”将公司看作与自然人一样的“有机体”或“组织体”,其本身就拥有权利能力和行为能力。所以,董事与公司的关系是委任关系或信托关系。而这正是大陆法系和英美法系的通说。如日本《商法》第254条之三规定:“公司和董事的关系依照关于委任的规定。”台湾的《公司法》第192条(三)款规定:“公司与董事间的关系,除本法另有规定外,依民法关于委托之规定。”即“委任关系”说。至于“信托关系”则是英国大法官法庭(the court of chancery)将信托制度类推应用于公司领域而为拥有资产或为其他人利益行使代表资格功能的人精心设计的产物。

  我国公司立法没有明确董事的法律地位。多数学者认为我国系大陆法系国家,采用“委任关系”说较为合理。 也有学者认为我国公司立法沿袭美国公司立法的理念,认为董事与公司存在“双重法律关系,一方面,董事对外是公司的代理人,另一方面,董事对内是公司的受信托人。” 但是,有一点是众所周知的。即不论是“信托关系”还是“委任关系”都不能完全概括董事的法律地位。

  “委任关系”说的缺陷:1、委任属于委任人与受任人间的内部关系,不具有对外关系的特征,而无法解释董事代表公司的外务活动。2、受任人在处理委托事务有过失或因逾越权限而造成损害,对于委任人应负赔偿责任。 因而这将不利于作为委任人的董事充分地发挥其积极性,影响公司利益的获得。3、多数国家的民法都对委任制度做了明确的规定,而我国《民法通则》缺乏相关的规定。《合同法》中的“委托合同”虽有相近的规定,但仍无法涵盖董事与公司间的“委任关系”。

  “信托关系”说的缺陷:1、信托关系成立后,信托财产的所有权流转于受信托人,但公司的财产所有权只能属于公司,董事不享有公司的财产所有权;2.依据信托法的“所有权与利益相分离”的原则,信托财产及其收益只能由受益人(股东)享有,这显然与公司立法实际不同;3.受信托人的义务是对信托财产谨慎处置,尽量避免风险,而公司法中的董事的重要义务是通过合法的风险性交易(speculative business), 以使公司和股东获取利益。

  基于以上分析,笔者认为委任关系和信托关系实质上并非对立的矛盾体,相反,两者是统一的。所以就公司董事的法律地位而言,应赋予其双重法律地位。一方面,董事对外是公司的受信托人,基于信托关系履行受信托义务;另一方面,董事对内是公司的委任人,基于委任关系对公司内部事务尽善良管理义务。委任关系和信托关系的统一,可以弥补各自的缺陷与不足,使董事滥用职权的行为得以减小,有利于公司、股东和债权人的利益保护和交易秩序的维持,也使我国公司立法趋向现代化、国际化。

  二。董事的义务

  董事的义务是指董事作为公司的受任人和受信托人对公司所负的义务。尽管董事是由公司股东会所选任,但股东会属于公司内部的权力机构,并不能代表公司这一整体。所以说,董事只对公司而非对个别股东或者某一类股东负有义务。

  尽管学者对法律地位的认识和观点不尽一致,但对董事义务的认识都十分相近,这也是两大法系国家公司立法的共同点之一。基于董事与公司的“委任关系”和“信托关系”,董事具有以下两方面义务:

  (一)注意义务(duty of care)

  在英美法系又被称为“勤勉、注意和技能义务”(duty of diligence care and shill)、“注意和技能义务(duty of care and shill);在大陆法系被称为”善良管理人的注意义务“、”善管义务“。但是我国《公司法》未对董事的注意义务加以规定,造成立,法上的漏洞。

  董事的注意义务产生的根源是董事与公司间的委任关系,其实质是一种管理义务(management duty)。其含义是董事须以一个合理的谨慎的人在相似的情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行其职责,如果董事履行其职责时,没有尽到合理的谨慎,他应对公司承担赔偿责任。董事作为对公司发展有重大影响的公司管理机关,享有法律、章程及股东会所授予的权力处理全公司所有的业务,左右着公司的命运,其地位十分重要突出。所以,董事应积极地参与公司事务的管理,对公司的事务尽应有的注意,善待公司利益。否则依据法律和章程就应对公司承担相应的法律责任。

  我国公司立法没有设立董事的注意义务,因而,在公司制改组过程中,由于体制不健全和法律不完善的原因,许多公司仅仅只是原国有企业的翻牌公司。董事会成员多数为原企业的领导干部,不具备应有的业务素质,怠于公司事务的管理和注意义务的履行,使公司(企业)管理混乱的局面没有得到根本的改善,而法律对此却无能为力。为了改变这一局面,有必要将董事注意义务法定化、明确化。现在,有三种途径可以弥补这一立法不足。其一,在修订《民法典》时,明确董事与公司存在委任关系和信托关系,根据委任和信托原理,董事必须承担注意义务,并规定注意的判断标准(规则)及责任形式;其二,修改《公司法》,概括性地确立董事的注意义务,并明确判断的标准(规则);其三,制定法规要求各公司在其章程中明确董事对公司所应负的具体注意义务及判断的标准(规则)。由于公司章程具有准法律的作用,这一途径也可视为从立法上完善董事义务的规定。

  由于董事的注意义务是比较抽象的义务,所以对其评判要兼顾主客观两方面。 从主观上看,董事应依诚实信用原则竭力处理公司事务;从客观上看,董事应尽到与其具有相同的知识、经验的人所应履行的注意程度。但是各国具体的判断标准仍有所不同,美国《标准公司法》第8节第30条规定:董事在履行注意义务时,应做到①怀有善意;②要象一个正常的谨慎的人在类似的处境下应有的行为那样注意;③采用良好的他有理由相信符合公司最佳利益方式。英国对董事注意义务的判断标准分为三类:①对于不具有某种专业资格和经验的非执行董事,适用主观标准,即只有其尽了自己最大努力时被视为履行了合理的注意;②对于具有某种专业资格和经验的非执行董事,适用客观标准即只有其履行了具有同类专业水平或者经验的专业人员应履行的注意程度时,才被视为尽到了合理的注意;③对于执行董事,则适用更严格的推定知悉原则,不论执行董事是否具有所受聘职务所应有的技能和知识,只要其履行了专业人员应履行的技能和注意程度,才被视为合理的履行了技能和注意。 德国公司法中的董事注意义务是一种绝对义务,它要求董事“在领导业务时,应当具有一个正直的、有责任心的业务领导人的细心”。 德国《有限责任公司法》第43条第1款也规定:董事处理公司事务时必须尽到一个正派商人应当尽到的注意。可见,德国公司法对董事的注意义务要求比较严格。我国台湾公司法规定,有报酬的董事,应对公司尽善良管理人的注意义务;对于无报酬的董事,则仅与处理自己事务负同一注意即可。 将董事的“注意义务”与董事的报酬联系起来,以期公平、合理。这较德国公司法所要求的注意程度要低许多。

  可见,对董事履行注意义务时主观状态的判断,需要赋予法官较大的自由裁量权。而我国法官素质普遍不高,过大自由裁量权会引起司法不公。鉴于此。笔者认为我国对董事履行注意义务的判断,以普通谨慎、勤勉之人在同一类公司、同一类职务、同一类情形下所应具有的注意程度、经验、技能和知识水平为判断标准。

  (二)忠实义务

  又称信任义务(fiduciary duty)、信托义务。指董事必须竭尽忠诚地为公司工作并诚实地履行职责,其理论基础是董事与公司间的信托关系。在这一关系中董事处于受信托人的地位,公司财产成为信托财产。当公司利益与董事个人利益发生冲突时,基于信托关系的存在,董事必须忠实于公司,优先公司利益。

  我国《公司法》依循英美法系的董事与公司间信托关系,导出董事的忠实义务。其中第59条第1款界定了忠实义务的法律内涵,从第59条第2款至第62条界定了忠实义务的外延。其主要包括:董事不得收受贿赂或其他非法收入及不得侵占公司财产的义务;不得擅自处理公司财产的义务;竞业禁止的义务;不得从事抵触利益交易义务和保密义务。尽管《公司法》对董事忠实义务作了较为详尽的规定,但是许多内容与现代公司立法趋势相悖,需要进一步完善和发展。

  1、竞业禁止义务

  《公司法》第61条第2款规定:“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或活动的,所得收入应归公司所有。”从法律上明确禁止董事为自己或第三人为属于公司经营范围内的业务或为有损公司利益的行为。这是为了防止董事可能利用自己或第三人谋取利益而损害公司利益。但我国《公司法》对此仍需从以下几个方面加以完善:

  第一、对董事的竞业行为予以绝对禁止不利于公司对商事机会和商业利益的获取。因为并非任何情况下的董事竞业行为都有损公司利益,只要符合法定的条件和程序,法律应该准许董事的竞业行为。这也是各国公司立法的共同点。如德国《股份公司法》第88条第1款规定:董事经监事会许可,可以从事竞业。日本《商法》第264条一项规定:“董事为自己或他人进行属于公司营业范围内的交易时须向董事会公开出示该交易的重要事实,并取得同意。”所以,我国公司立法也应有条件地准许董事竞业行为,并设定竞业许可的条件和批准程序,以尽可能地保障公司最佳利益。

  第二、我国公司法规定了公司对董事竞业行为的所得收入享有归入权(也称介入权,即公司不仅可以将董事为其个人利益而进行的竞业收入收归公司所有,还可以将董事为他人利益而获得竞业报酬归于公司。)但我国公司法没有规定归入权的消灭时效和计算的起始时间,在实践中,适用民事诉讼时效(二年)。纵观各国公司立法,笔者认为消灭时效宜确定为一年,计算的起始时间应从竞业所得产生之日起计算。公司在法定期限内不行使归入权,应视为公司对竞业行为的认可。

  第三、应将董事非法获取和利用公司的商事机会确定为禁止的竞业行为。这是“公司机会高于一切”原则的具体要求。如果某一商事机会被认为是公司商事机会,作为知悉公司具体事务和信息的董事,不得违反忠实义务利用职务便利,将公司商事机会转予自己或第三人,从中获利。至于公司机会和非公司机会的区分,可以借鉴美国公司法中的经营范围标准和公平标准。

  第四、应规定对违反竞业禁止义务的董事的处理规则。在外国公司法中,一般都赋予公司股东派生诉讼权,当董事的竞业行为损害了公司和股东的利益时,公司股东有权以公司名义向法院提起派生诉讼。当然,这种派生诉讼并不仅仅针对董事违反竞业义务,当董事违反注意义务和其他忠实义务时,股东也可以借此维护自己和公司的权益。

  2、不得进行抵触利益交易义务

  我国《公司法》第61条第2款规定:“董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外,不得同本公司订立合同或者进行交易。”因而,董事在与其任职公司订立合同或进行交易时,必须符合法定的条件和程序。其立法意图是防止董事自己代表或双方代表行为对公司利益损害的可能。然而,仍需作以下完善:

  第一、各国公司法都认为抵触利益交易不仅包括董事与公司间的直接交易,还包括董事、董事的关联人作为一方当事人与公司、公司的关联公司之间进行的交易。我国公司法宜作扩大解释,以防止董事利用这一漏洞进行非法的抵触利益交易。

  第二、我国《公司法》将抵触利益交易的批准权全部授予股东会。这一点应予以修订。作为公司内部的权力机构,股东会的主要职责在于决策公司重大事务,而不涉及公司的具体事务。而且,股东会的召开需在15日内前通知全体股东,市场的瞬息万变会使公司失去商事机会。所以,笔者认为可以将批准权部分授予董事会,同时作为一方当事人的董事可以回避;对于董事与公司间的重大财产性交易,仍可由股东会批准。

  第三、明确董事在进行抵触利益交易时,应负披露义务,即董事应及时向股东会或董事会陈述自己利益的性质、程度,说明自己行为的内容,以获取无利害关系股东或董事的同意和认可。

  (三)注意义务与忠实义务的关系

  对注意义务与忠实义务的关系,学者观点不一。日本多数学者结合日本《民法》规定的“信义规则”认为:忠实义务是公司法对善管义务(注意义务)的具体化和表现形式,注意义务本身就包含忠实义务。 国内也有学者持这种观点。

  笔者认为,注意义务与忠实义务的关系是相互依存,又相互独立的。两者之间虽然存在着密切的联系,但区别是主要的。首先,产生的理论根源不同。如前文所述,注意义务是源于董事和公司间的委任关系。董事处于受任人的法律地位,依据民法中委任制度,谨慎有勤勉地处置公司(委托人、受益人)的财产,从而产生了注意义务。而忠实义务源于董事与公司间的信托关系。作为受信托人,董事按照信托法原则,忠诚于信托人和信托财产。其次,内容不同。注意义务要求董事在执行职务时应尽可能地运用自身知识、技能和经验,对公司事务履行合理的注意,尽善良管理人的管理义务。所以,不论董事个人知识、技能和经验如何,都必须熟悉所聘职务的经营管理业务,知识、技能和经验的缺陷不构成未履行注意义务的抗辩事由。忠实义务要求董事竭尽所能地忠诚于公司,在个人利益与公司利益冲突时,优先公司利益。这已涉及到董事的个人道德品质,远远地超过注意义 务的要求程度。再次,责任形式也不同。对于董事违反注意义务所承担的责任而言,它包括违约责任和侵权责任,它们都以公司遭受董事行为的损害和董事有过错为构成要件。董事违反忠实义务的责任仅是违约责任,并且不以公司有损害和董事有过错为构成要件。 总之,无论对注意义务作多大的扩张解释都不能涵盖忠实义务的内容。反之,亦然。



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